关于征求《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)意见的函 建市施函[2014]74号
2014-06-26 14:40:26   来源:中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司   评论:0   阅读量:10

关于征求《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)意见的函建市施函[2014]74号各省、自治区住房城乡建设厅、直辖市建委(建设交通委)、新疆生产建设兵团建设局、国务院有关部门建设司、中央管理有关企业
关于征求《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)意见的函
建市施函[2014]74号
各省、自治区住房城乡建设厅、直辖市建委(建设交通委)、新疆生产建设兵团建设局、国务院有关部门建设司、中央管理有关企业、各有关行业协会:   为加强建设工程施工分包合同管理,进一步明确承包人和分包人的权利义务,保护工程分包中各方主体的合法权益,我们委托有关单位对2003年颁布的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》进行了修订,组织起草了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(征求意见稿)、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)。现印发给你们,请研究提出修改意见,并于2014年7月25日前将书面意见反馈我司。   《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(征求意见稿)、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)可在住房城乡建设部网站下载。   联系电话:010-58933373、58933327   传  真:010-58934994   附件:1. 《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(征求意见稿)      2. 《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(征求意见稿)
                  中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司
                            2014年6月17日

关于2014版《建设工程专业分包合同(示范文本)》的起草说明
十八届三中全会确定了全面深化改革的指导思想,要求深化市场在资源配置中起决定性作用,并提出坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的改革方向。为了适应新形势下的法律法规和市场需要,规范和提升工程建设市场的施工管理活动,尤其是工程分包管理活动,并进一步明确承包人和分包人的权利义务,保护工程分包中各方主体的合法权益以及建设工程的质量、安全利益,在遵循法律法规的前提下,建设工程分包合同课题组结合国内外建设工程分包市场的通行做法及最新发展趋势,就2003版《建设工程施工分包合同(示范文本)》(以下简称“2003版分包合同”)进行了修订,起草了2014版《建设工程专业分包合同(示范文本)》(以下简称“2014版分包合同”),现就2014版分包合同起草情况作如下说明。
 

一、2014版分包合同的修订背景

(一)2003版分包合同存在与新颁法律规范不相适应的问题
2003年,原建设部和国家工商行政管理总局联合发布了《建设工程施工专业分包合同》。2003版分包合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成,共计38条。该文本自发布以来,在提高我国建设工程分包管理水平,规范承包人和分包人的施工活动,促进建设工程分包市场健康有序发展,防止和解决纠纷方面发挥了巨大作用。
但是,自2003年至2013年,伴随着我国工程建设市场的高速发展,大量的工程建设法律规范得以颁布实施,如全国人大常委会于2011年4月对《建筑法》进行的修订,国务院于2003年11月24日和2012年2月1日颁布实施的《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》,原建设部于2004年2月3日颁布实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(124号令),财政部和原建设部于2004年10月20日颁布实施的《建设工程价款结算暂行办法》和2005年1月12日颁布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》,原建设部分别于2003年、2008年和2013年颁布实施的《建设工程工程量清单计价规范》等法律规范。
在此背景下,前述众多法律规范的颁布实施对建设工程分包活动产生了重要的影响,促进了工程分包市场的专业化和规范化。2003版分包合同显然不能完全反映其要求,亦不能与现行法律法规进行有效衔接,甚至有些条款与前述法律规范存在矛盾之处。如2013年颁布实施的《建设工程工程量清单计价规范》将合同价格形式分为单价合同和总价合同,定义了暂估价和暂列金额等术语;而2003版分包合同中的合同价格形式仍然停留在固定价格、可调价格和成本加酬金,其中的众多条文已经无法适应工程计价模式发展的需要。此外,2012年2月1日颁布实施的《招标投标法实施条例》对属于必须招标的建设工程的暂估价分包工程提出明确的要求,而2003版分包合同中缺少关于暂估价项目的规定。另外,修订后的《建筑法》要求施工企业为劳动者办理工伤保险并且鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,而2003版分包合同未提及工伤保险,且仍强制性约定分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,显然不能与现行法律有效衔接。
(二)2003版分包合同与工程分包管理实践活动不相适应的问题
在近十年的建设工程分包市场的发展过程中,分包工程实践中出现了一些新的问题,如以业主支付为前提的支付条款问题、违法分包问题、现场管理混乱问题、工期交叉管理问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题、工伤保险问题等。前述问题在2003版分包合同中未能得到较好的规范,无法解决当前分包合同中出现的突出矛盾。
(三)2003版分包合同与新版施工合同示范文本的衔接问题
住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局已于2013年7月联合发布了2013版《建设工程施工合同(示范文本)》。该示范文本承载的工程管理理念以及条文设计反映了我国工程建设施工合同的最新发展水平,反映了新时期工程建设施工合同管理的方向。而2003版分包合同是以1999版《建设工程施工合同(示范文本)》为核心的示范文本体系的组成部分,与2013版《建设工程施工合同(示范文本)》在体系上存在较大的差异,无法有效地衔接和使用。随着2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的颁布实施,有必要对2003版分包合同进行修订,以便能够形成新的统一有序的建设工程施工合同体系。
总的来说,为了使分包合同能更好地适应建设工程法律环境、市场环境以及满足工程实践的需要,指导建设工程分包实践活动,提高分包工程的管理水平,住房和城乡建设部于2013年启动了对2003版分包合同进行修订的工作。
 

二、2014版分包合同的修订工作

在2014版分包合同修订过程中,围绕十八届三中全会确定的指导思想,在条款内容的安排上,除了继续强调对建设工程安全、质量的严格监管外,进一步突出了合同当事人在建设工程合同中的主体地位,以加强市场的自主作用,推动建设市场高效、公平以及可持续发展。
到目前为止,2014版分包合同的修订工作体现如下:
(一)全面梳理法律规范,适应新形势下的工程建设需要
为推动2014版分包合同起草工作的顺利进行,住房和城乡建设部在2014年专门成立了起草课题组。课题组全面梳理我国现行的与工程建设相关的法律、行政法规、部门规章及各类规范性文件,特别是着重分析十余年来我国建设工程领域的立法成果,并充分体现在2014版分包合同中,如《建筑法》修订条文、《安全生产法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《招标投标法实施条例》、《民用建筑节能条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程质量检测管理办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》以及《建设工程工程量清单计价规范》等等。
(二)以促进建筑行业长远发展为目标,了解未来的建设管理方向,并据此合理安排承包人和分包人的权利义务。
考虑到我国建筑业面临的从业人员断层问题,以及目前建设工程分包市场中存在的甲方指定分包、肢解发包、违法分包等问题,在2014版分包合同修订中强化了总包管理的法定义务,尤其体现在建设工程质量、安全和工期的责任方面。课题组结合法律规范、政策导向以及市场的实际情况,据此合理安排了承包人和分包人的合同权利义务。
(三)组织专题会议广泛听取总承包企业、分包企业在工程分包中面临的主要问题,以及各省市行业主管机关在工程分包管理中面临的主要问题,并向各界专家征求解决方案
为了解我国工程分包活动中的主要问题和主要矛盾并探讨解决方案,确保有针对性解决工程分包市场中存在的问题,课题组专门组织了由建设行政主管部门、施工总承包企业、施工分包企业、行业协会专家、律师事务所等参加的研讨会。通过征求各方专家的意见,结合工程实践,深入地了解到当前专业工程分包中存在的主要问题和难题。课题组本着促进建设工程专业分包市场专业化、规范化、合法化的原则,贴近市场实践,从解决问题角度,对2003版分包合同进行了修订。
(四)收集分析国内外的分包合同示范文本,研究行业规律,吸收先进理念
在2014版分包合同的修订过程中,考虑到建设工程分包领域项目管理模式、管理理念以及计价模式等实际发展情况,搜集并分析了国内外建设工程分包领域的常用文本,如《天津市建设工程施工专业分包合同》、《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》、《深圳市建设工程施工专业分包合同》和《FIDIC土木工程施工分包合同条件》等,同时还收集了众多总承包企业自行实践的分包合同文本。在充分借鉴各类示范文本先进理念的基础上,结合建设工程领域实践需要,完成了2014版分包合同的修订工作。
 

三、关于2014版分包合同的主要特点

(一)2014版分包合同反映了现行工程法律规范的要求
为使2014版分包合同发挥较好的管理和引导作用,课题组将法律法规中的先进理念和具体规定转化为合同条款,以促进法律法规的贯彻实施,同时引导专业分包工程实践的发展方向。比如:
1.根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程价款结算暂行办法》等规范,将合同价格形式设置为总价合同和单价合同,并予以分别约定。该种约定不仅符合现行法律法规及国家标准的要求,而且符合专业分包工程的实践,通过相关条款的履行更能够达到引导专业分包工程实践的作用。
2.为了更好的落实《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中关于禁止转包和再分包的规定,专门设置了“不得转包和再分包”条款,将前述法规中的原则性规定转化成可量化、可执行的管理手段,以杜绝分包工程转包和再分包现象。
3. 根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》,在分包合同中引入缺陷责任期术语,与质量保修期相衔接,便于解决工程质量保证金久拖不退的问题。
4.根据修订后的《建筑法》,在保险条款中明确约定分包人为其雇员办理工伤保险的义务。
(二)承继2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的先进理念
2014版分包合同的内容充分承继了2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的编制思想和先进理念。此外,2014版分包合同在体例上延用了合同协议书、通用合同条款和专用合同条款的模式,其合同要素的展开顺序也借鉴了2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的合同要素安排顺序,以方便统一使用。主要表现在:
1.重视示范文本指导作用,同时尊重分包合同当事人的意思自治
2014版分包合同突出了对建设工程安全与质量的严格要求,并强化了合同当事人在分包合同管理过程中的安全、质量义务和责任。同时,2014版分包合同充分考虑了专业分包工程项目专业性强和管理复杂的特点,在合同条款的设置上,对于承包人和分包人双方的权利义务进行妥善的安排,积极引导双方按照现行法律法规及合同的规定,合法行使各项权利,切实履行各项义务。此外,考虑到专业分包工程项目的特殊性和专业性,在条款的具体内容安排上给合同当事人预留了充分的协商空间,双方当事人可以根据工程项目的特点,在专用合同条款中对通用合同条款进行有针对性地补充和完善,兼顾效率和公平。
2.词语定义最大限度的与2013版《建设工程施工合同(示范文本)》保持一致
为了使2014版分包合同能够与2013版《建设工程施工合同(示范文本)》配套使用,前述两个文本应在内容上相互衔接并形成相互关联的体系。为此,在2014版分包合同的词语定义部分,对于2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的成果给予了最大限度的沿袭。 
(三)解决当前专业工程分包领域的常见问题
当前专业分包工程领域中的主要问题包括以业主支付为前提的工程款支付问题、挂靠问题、交叉作业问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题等等。2014版分包合同为解决前述问题专门设计了相应条款,比如:
1.以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题,2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件,保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。
 

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